Newsletter Droit public – Avril 2023
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Les personnes publiques peuvent corriger unilatéralement les clauses illicites et divisibles d’un contrat administratif
Conseil d’Etat du 8 mars 2023, SIPPEREC, n° 464619
Le préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris de suspendre l’exécution de trois délibérations adoptées par le syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour les énergies et les réseaux de communication (SIPPEREC), ces délibérations ayant unilatéralement modifié les conventions de concession pour le service public de la distribution et la fourniture de l’électricité liant le SIPPEREC aux sociétés EDF et Enedis. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a fait droit à cette demande, puis la Cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel formé par le SIPPEREC. Ce dernier a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.
Par un arrêt rendu le 8 mars 2023, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance rendue par le juge des référés, et a complété à cette occasion sa jurisprudence relative à la modification unilatérale par l’administration des contrats auquel elle est partie.
Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord dans son arrêt qu’il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs [1] que la personne publique contractante peut modifier unilatéralement un contrat dans l’intérêt général, et que le cocontractant privé de l’administration a alors droit au maintien de l’équilibre financier du contrat [2].
Ainsi, la personne publique peut, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. A l’inverse, si la clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.
Le Conseil d’Etat a donc estimé que la modification par le SIPPEREC d’une clause illicite pour « remédier à son irrégularité » ne pouvait créer un doute sérieux sur la légalité des délibérations litigieuses. Le Conseil d’Etat a dès lors annulé l’ordonnance du juge des référés de la Cour administrative d’appel de Paris.
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La Cour de cassation précise le régime juridique et contentieux des contrats privés de la commande publique
Cour de cassation, chambre commerciale, 11 janvier 2023, Société TBS, n° 21-10.440
Cour de cassation, chambre commerciale, 11 janvier 2023, F-B, n° 20-13.967
Par deux arrêts rendus le 11 janvier 2023, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le régime juridique et contentieux des contrats privés de la commande publique [3].
A l’instar de la procédure prévue devant le juge administratif pour les contrats publics, les contrats privés de la commande publique peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel en application des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 7 mai 2009 et des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile.
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 21-10.440, la société requérante avait demandé la suspension de la procédure de passation d’un accord-cadre devant le tribunal judiciaire de Paris, mais le président avait méconnu le délai de vingt jours qui lui était imparti pour rendre son jugement en application de l’article 1441-2 du code de procédure civile. La Cour de cassation a jugé que ce délai n’était pas prescrit à peine de nullité et que son inobservation ne pouvait dès lors donner lieu à cassation. Cette solution est similaire à celle retenue de longue date par la juridiction administrative pour les contrats publics de la commande publique : le juge des référés n’est pas dessaisi de l’affaire s’il statue après l’expiration du délai de vingt jours fixé à l’article R. 551-5 du code de justice administrative [4].
La société requérante soutenait par ailleurs qu’était discriminatoire l’attribution par le pouvoir adjudicateur de notes différentes à des offres identiques présentées dans les deux procédures de publicité et de mise en concurrence organisées consécutivement par la personne publique. Sur ce point, la chambre commerciale de la Cour de cassation estime, en cohérence avec la jurisprudence du Conseil d’Etat [5], que « la seule différence de notes obtenues entre une première candidature et une seconde, identique à la première, à un appel d’offres dont la procédure a dû être recommencée, ne peut constituer une discrimination illégale entre les candidats ».
La Cour de cassation admet par ailleurs que la communication d’un récapitulatif des notes obtenues par les attributaires et celles obtenues par la requérante évincée pouvait répondre aux exigences de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, mais que la portée des précisions contenues dans un tel document est à la discrétion du juge du fond.
Enfin, dans la seconde affaire (n° 20-13.967), la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la portée de l’obligation faite au titulaire sortant d’un marché public de communiquer les informations essentielles à l’élaboration du dossier de consultation de l’appel d’offres en vue du renouvellement dudit marché. La Cour de cassation a jugé que l’omission par le titulaire sortant du marché de communiquer les évolutions prévues de la masse salariale concernée par l’obligation de reprise du personnel était constitutive d’une faute de nature à méconnaître les règles de publicité et de mise en concurrence, cette information étant essentielle à l’élaboration de leurs offres par les autres candidats.
- Appréciation par la CJUE de la notion de contrôle conjoint pour qualifier un contrat de quasi-régie
Dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été amenée à se prononcer sur la notion de contrôle conjoint dans le cadre d’un contrat de quasi-régie (ou in house).
En 2017, la commune de Farciennes (Belgique) et une société de logement de service public (SLSP) Sambre & Biesme ont conclu une convention-cadre pour réaliser un écoquartier de 150 logements. Cette convention prévoyait la passation de plusieurs marchés de services et de travaux ainsi que d’une convention d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec la société Igretec, dans le cadre d’une relation dite in house. La société wallonne du logement, autorité de tutelle de la SLSP Sambre et Biesme, a annulé la convention-cadre conclue entre cette dernière et la commune de Farciennes ainsi qu’un marché de gré à gré passé avec l’Igretec au motif que les conditions relatives à l’exception « in house » n’étaient pas satisfaites. La CJUE a été saisie par la commune de Farciennes et la SLSP Sambre & Biesme d’un recours en annulation contre cette décision.
Devant se prononcer sur la possible caractérisation d’un contrôle conjoint du fait que le représentant de la commune de Farciennes auprès de l’Igretec siégeait également au conseil d’administration de la SLSP Sambre & Biesme, la CJUE a jugé qu’un contrat par lequel une partie s’engage simplement à exécuter une prestation moyennant rémunération au bénéfice d’une autre, sans rechercher l’atteinte d’un objectif commun, ne pouvait caractériser une coopération public-public. Ainsi, lorsqu’un marché public confie à un pouvoir adjudicateur des missions de service public « qui s’inscrivent dans le cadre d’une relation de coopération entre d’autres pouvoirs adjudicateurs », et que ce pouvoir adjudicateur « ne cherche pas à atteindre des objectifs qu’il partagerait avec les autres pouvoirs adjudicateurs, mais se limite à contribuer à la réalisation d’objectifs que seuls ces autres pouvoirs adjudicateurs ont en commun », le critère lié au contrôle conjoint n’est pas rempli, et ledit marché public ne peut être qualifié de quasi-régie.
L’exigence tenant à ce qu’un pouvoir adjudicateur soit représenté au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée n’est donc en principe pas réunie du seul fait que siège au conseil d’administration de la personne morale contrôlée le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration de ce premier pouvoir adjudicateur.
[1] Conseil d’Etat du 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, n° 16178 ; Conseil d’Etat du 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027
[2] L’article 6 du code de la commande publique consacre désormais ce pouvoir unilatéral de l’administration en ces termes : « L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat […] sans en bouleverser l’équilibre ».
[3] En vertu de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le contentieux des contrats privés de la commande publique relève de la compétence du juge judiciaire.
[4] Conseil d’Etat du 2 juillet 1999, Société anonyme Bouygues, n° 206749
[5] Conseil d’Etat du 29 octobre 2013, Val d’Oise Habitat, req. n° 370789
